跨境電商(shāng)知(zhī)識産權風險簡析

跨境電商(shāng)作爲新興外(wài)貿業态，在疫情期間已成爲穩外(wài)貿的重要力量。外(wài)界對跨境電商(shāng)行業的報道，離(lí)不開(kāi)讓人眼前一(yī)亮的增長數字和可期的前景。但近期，對于跨境電商(shāng)從業者而言，擺在面前的卻是在亞馬遜平台被封号的“翻車(chē)慘案”。4月底帕拓遜賬号被封，亞馬遜封号潮由此開(kāi)始，并浩浩蕩蕩持續三個月，從頭部大(dà)賣到腰部賣家盡數中(zhōng)招，跨境電商(shāng)上市公司及融資(zī)級别的公司均被波及。和此前單純地下(xià)架一(yī)些産品相比，這次亞馬遜不僅直接封号，還将店(diàn)鋪的資(zī)金也凍結了。有棵樹(shù)因涉嫌違反亞馬遜平台規則，公司資(zī)金被凍結1.3億。公司公布的12種違規行爲中(zhōng)，除了有放(fàng)置小(xiǎo)卡片向客戶索取好評、刷單、刷屏的典型問題外(wài)，仿造或假冒商(shāng)品也赫然在列,廣州進口報關。

除了平台與中(zhōng)國賣家的“七年之癢”，賣家也遭受到知(zhī)識産權的“圍獵”。針對中(zhōng)國賣家知(zhī)識産權侵權的美國律所Greer, Burns & Crain，在去(qù)年總共發起了243件訴訟，關閉了2.2萬個賣家賬戶和5900個網站。面對這場巨變引發的行業動蕩，跨境電商(shāng)企業走到了十字路口，風控、合規等内容已是必修課，企業又(yòu)該如何應對？廣州進口清關

《21世紀經濟報道》曾就中(zhōng)國賣家在美國遭遇知(zhī)識産權律師圍獵事件采訪了筆者，由于篇幅所限，沒有把事件的商(shāng)業、法律背景及我(wǒ)們觀點全面展開(kāi)，籍此本文從“封号潮”與“圍獵”說開(kāi)去(qù)，就跨境電商(shāng)的知(zhī)識産權問題再做一(yī)次梳理。

跨境電商(shāng)的典型特點是“什麽流行、什麽熱銷，就賣什麽”，即所謂“網絡爆款”，這其中(zhōng)往往蘊藏着極大(dà)的知(zhī)識産權侵權風險。事實上，這些“流行款”或者“熱銷産品”等，都是受知(zhī)識産權保護的，包括受商(shāng)标權、包裝裝潢、著作權、外(wài)觀設計、發明專利等保護。以下(xià)，筆者将着重分(fēn)析專利、版權與商(shāng)标侵權三種知(zhī)識産權侵權類型。

01

美國的專利分(fēn)爲發明專利（utility patent）與外(wài)觀設計專利（design patent），前者用于保護産品的結構、組份和制造方法及其改進技術，後者用于保護産品的獨特外(wài)觀。

02

美國的版權法保護的對象爲具有創意性的作品及表達，如書(shū)籍、電影、圖案、音樂、繪畫作品及計算機軟件等。

03

美國的商(shāng)标法用來保護産品和服務來源的标記，商(shāng)标可以由文字、名稱、符号、圖案或上述元素的任何組合構成，以避免消費(fèi)者對産品和服務的來源産生(shēng)混淆。商(shāng)标侵權一(yī)直以來都是跨境電商(shāng)中(zhōng)知(zhī)識産權侵權頻(pín)發的“高風險區”。中(zhōng)國海關總署的統計數據顯示，在跨境貿易中(zhōng)，侵犯商(shāng)标權的産品已占據了所有侵權産品總量的95%以上。

實踐中(zhōng)，企業侵害商(shāng)标權行爲多種多樣，主要包括将店(diàn)鋪名稱或網站域名注冊成與商(shāng)标權人的商(shāng)标一(yī)緻或近似、在産品介紹時使用與商(shāng)标權人相同或近似的商(shāng)标、售賣标有他人注冊商(shāng)标的産品、銷售仿冒産品等行爲。由于跨境電商(shāng)交易活動是通過線上平台完成的，除了賣家在平台披露、介紹的信息外(wài)，境外(wài)買家在收到貨物(wù)之前，均無法判斷所購商(shāng)品的真僞、質量優劣，而隻能通過對品牌信任與依賴來實現對商(shāng)品的判斷。不少跨境電商(shāng)企業往往會利用他人知(zhī)名商(shāng)标或品牌已有的影響力，來混淆消費(fèi)者的視聽(tīng)。

01

以亞馬遜爲例，若權利人遭遇侵權，亞馬遜有一(yī)張關鍵防禦牌——舉報違規行爲(Report a Violation)工(gōng)具，覆蓋商(shāng)标侵權、版權侵權和專利侵權三層類型，被侵權賣家可以通過以下(xià)簡單的步驟将涉嫌侵犯知(zhī)識産權的行爲通知(zhī)亞馬遜，強力維權。

02

大(dà)體(tǐ)而言，這些針對跨境電子商(shāng)戶的侵權訴訟包括連環相扣的三部曲。如果被告不積極應訴，則這三部曲進展很快。

● 第一(yī)步

以臨時禁令（TRO）凍結電子商(shāng)戶的店(diàn)鋪和支付平台賬戶。TRO的有效期限很短，一(yī)般不超過14天，但其無須經過聽(tīng)證程序，甚至無須通知(zhī)被申請人，目的是有效防止被申請人在得知(zhī)消息後轉移财産或者毀滅證據等。

● 第二步

在TRO失效之前（通常一(yī)周之内），原告提出頒布初步禁令（Preliminary Injunction）的動議（Motion），以确保聽(tīng)證後頒布的初步禁令能夠與TRO無縫對接。

● 第三步

在頒布初步禁令後，很快就發出了傳票（Summons），被告通常須在21日内應訴（出庭，或遞交答辯狀），否則法庭作出缺席判決（Default Judgment）。

通常，判決會在法院收到訴狀之後的一(yī)個半月左右作出，賠償金爲10萬到200萬美元不等。對于不積極應訴的被告，程序就此完結，其被凍結的支付平台賬戶中(zhōng)的資(zī)金即被劃走作爲賠償金。而如果被凍賬戶的資(zī)金不足以支付賠償金，被凍賬戶一(yī)般會被永久限制。而且，原告會持續監控被告的網上行爲，一(yī)旦發現涉訴店(diàn)鋪的其他收款賬号（甚至包括國内銀行賬戶），原告會繼續申請法院強制執行。

在上述過程中(zhōng)，美國法院并不會執着于找到電子商(shāng)戶或者支付平台賬戶背後的實際控制企業或者個人，而是徑直以電子商(shāng)戶或者支付賬戶所能聯系的電子郵件賬戶爲對象。

知(zhī)識産權制度發展至今，各國基本理念和主要規則已大(dà)同小(xiǎo)異。但是，對于具體(tǐ)的經營實體(tǐ)來說，這些“小(xiǎo)異”往往導緻跨境電商(shāng)的“踩雷”，跨境電商(shāng)知(zhī)識産權風險有一(yī)部分(fēn)便來自知(zhī)識産權制度層面的地域性。與此同時，跨境電商(shāng)賣家薄弱的風險意識也導緻“封号潮”和圍獵行爲的發生(shēng)。

01

在産品走出國門的過程中(zhōng)，知(zhī)識産權對于跨境電商(shāng)經營者的重要性不言而喻。在跨境電商(shāng)發展的過程中(zhōng)，交易涉及的跨境往往不受地域、國界限制，交易對象也不僅限于境外(wài)的單一(yī)的國家或地區，因此商(shāng)品的流轉可能會經過兩個甚至多個國家。即便跨境電商(shāng)經營者在其本國就所銷售的産品享有合法的知(zhī)識産權，也無法确保其在産品所銷售到的國家擁有合法的知(zhī)識産權。這種跨境電商(shāng)的無界性和知(zhī)識産權保護的地域性特征之間的矛盾，是很多跨境電商(shāng)領域知(zhī)識産權糾紛産生(shēng)的根本原因。

02

一(yī)些國家爲了支持自己國内電商(shāng)發展，對于跨境電商(shāng)交易活動監管愈加嚴格，有的甚至設置了一(yī)些貿易壁壘措施。出于地域保護的目的，國外(wài)部分(fēn)平台沒有給予中(zhōng)國出口商(shāng)品有效的抗辯渠道和知(zhī)識産權保護措施，使得知(zhī)識産權變成了其惡性競争的手段，嚴重阻礙了跨境電商(shāng)出口的發展。例如，此前，亞馬遜網站強制下(xià)架可能侵犯知(zhī)識産權的中(zhōng)國産品，由于所涉及的出口企業缺乏有效渠道處理境外(wài)知(zhī)識産權糾紛，導緻大(dà)量貨品積壓在境外(wài)無法得到妥善處置。

03

除了上述客觀的困境之外(wài)，我(wǒ)國跨境電商(shāng)賣家自身确實存在不重視知(zhī)識産權保護的情況，特别是由于目前我(wǒ)國絕大(dà)多數跨境電商(shāng)中(zhōng)小(xiǎo)型企業主要出口産品爲日用品、紡織品和玩具等産品，而這些産品因較低的産品附加值，使其在競争力上并不具有優勢，這也導緻一(yī)些中(zhōng)小(xiǎo)型企業爲了提高銷量，往往會以國外(wài)知(zhī)名産品爲樣本來進行模仿和設計，從而頻(pín)繁出現侵犯知(zhī)識産權事件，随之而來的是大(dà)量的訴訟以及高額司法賠償。

04

跨境電商(shāng)賣家不熟悉域外(wài)法律和司法實踐，或者對于敗訴的風險認識不足，甚至是出于畏難情緒從而在被境外(wài)起訴的時候采取置之不理的态度。比如中(zhōng)國商(shāng)家常以“不知(zhī)道侵權”，或者被凍結的支付平台賬戶以“網店(diàn)不是我(wǒ)經營”來抗辯，以圖免責，但這并不被美國法院采納。可能有的商(shāng)家以爲自己銷售侵權産品數額不大(dà)，或者海外(wài)賬戶餘額有限，即便敗訴損失也有限。但是卻不知(zhī)道可能會面臨美國高額的懲罰性賠償，并且敗訴之後，如果現有賬戶中(zhōng)的餘額不足以支付，涉訴店(diàn)鋪的其他賬戶同樣有可能會被強制執行。

因此， 在國内外(wài)日漸加強知(zhī)識産權保護的背景下(xià)，筆者建議中(zhōng)國企業采取積極的預防和應對措施，在第一(yī)時間尋求專業的法律建議，尤其是咨詢能夠提供“一(yī)站式法律服務”的中(zhōng)資(zī)國際律所，有針對性地制定應對策略，以防止不合理、不必要的知(zhī)識産權侵權投訴造成産品下(xià)架、訴訟或其他制裁措施，給企業帶來重大(dà)的經濟損失，同時避免後續訴訟帶來的高昂的訴訟費(fèi)、律師費(fèi)或許可費(fèi)，爲企業自身乃至相關行業的健康發展奠定有利的基礎。

跨境電商(shāng)賣家當務之急，是全面評估自身風險，加快處置在境外(wài)特别是亞馬遜倉内的存貨，啓動行業内的自救互助。同時要減少侵犯知(zhī)識産權、銷售低劣産品等容易被封号和限制銷售的違規行爲。長遠來看，本次的“封号”與“圍獵”也是一(yī)個契機，公司應着手進行戰略轉型，堅定進行多元化渠道布局。

01

賣家首先應當提高知(zhī)識産權保護意識，高度自律，從根源上預防權利人提起侵權訴訟。在企業開(kāi)展進出口業務前，應當對目标市場的知(zhī)識産權保護環境做充分(fēn)的調查以安排知(zhī)識産權風險防範的相關計劃與措施。對于自主研發設計的跨境電商(shāng)企業，應事先對商(shāng)品所涉的商(shāng)标、專利技術與外(wài)觀設計進行詳細的調查檢索，了解同類競争者的知(zhī)識産權情況；如檢索發現商(shāng)品有侵權可能，應對專利技術與商(shāng)标設計做規避處理。爲保護自身合法的知(zhī)識産權，企業可以在目标市場當地申請知(zhī)識産權，并向中(zhōng)國海關備案實現知(zhī)識産權的邊境保護。跨境電子商(shāng)務經營者進入目标市場前，可聘請當地的中(zhōng)資(zī)國際律所的律師等專業人員(yuán)對出口商(shāng)品在當地出售是否侵犯知(zhī)識産權出具意見書(shū)，爲日後的知(zhī)識産權糾紛作風險防範。

02

企業可以通過該系統查詢在海關總署備案的知(zhī)識産權情況，初步判斷自己的商(shāng)品是否侵權。

如果企業對利用系統查詢的結果仍然判斷不準，還可以利用海關預确認制度進行咨詢。這種做法雖暫無明确的法律依據，但有良好的實踐效果，因爲良好的關企互動也便于海關開(kāi)展工(gōng)作，提高工(gōng)作效率，同時樹(shù)立中(zhōng)國海關有擔當、有作爲的形象。

對于企業而言，預确認屬于法律咨詢，産品尚未進出口，因此即使涉嫌侵權也不會受到任何處罰。一(yī)般而言，企業辦理知(zhī)識産權預确認需要提交以下(xià)材料：注冊市場監管登記資(zī)料、海關備案信息；商(shāng)标、專利證書(shū)；授權委托書(shū)，即他人委托申請人生(shēng)産/出口相關貨物(wù)的授權文件；拟出口的貨樣；預确認申請書(shū)。爲了讓海關能有充分(fēn)的審查時間，企業應于不晚于貨物(wù)出口的1個月前向海關申請。

03

對于跨境電商(shāng)來說，若已收到知(zhī)識産權侵權投訴，應當予以高度重視，切不可置之不理。

在與權利人溝通協商(shāng)之前，被投訴商(shāng)家應在專業中(zhōng)資(zī)律師的幫助下(xià)對投訴方的知(zhī)識産權有效性進行全面檢索、分(fēn)析，并與自己售賣的産品進行侵權對比分(fēn)析，确定是否落入對方知(zhī)識産權的保護範圍，根據分(fēn)析結果來确定後續與對方溝通的策略。

如果跨境電商(shāng)不應訴或者消極應訴，不向專業人士尋求幫助，在美國法院缺席判決的情況下(xià)，中(zhōng)國跨境電商(shāng)的敗訴率極高。其不利後果往往是面臨美國法院的巨額賠償判決，跨境電商(shāng)的PayPal賬戶被凍結，款項被法院劃撥，合法權利難以得到保障。

因此，面對侵權訴訟，跨境電商(shāng)不應采取逃避的态度，而應當積極應訴，維護自身的合法權益，将損失降至最低。

爲防止投訴方在投訴後進一(yī)步采取訴訟行動，也爲了争取商(shāng)家在和解談判中(zhōng)更爲有利的談判地位，我(wǒ)們建議被投訴商(shāng)家可依據專業中(zhōng)資(zī)律師的建議進行知(zhī)識産權有效性和産品侵權的分(fēn)析，向有管轄權的美國法院提起知(zhī)識産權無效之訴和/或确認不侵權之訴，給對方施加壓力，從而迫使對方盡早撤回起訴或者進行和解談判。在法院作出最終判決之前，被投訴商(shāng)家甚至可以申請法院令要求産品上架。

總的而言，知(zhī)識産權防禦戰與保衛戰始終是企業開(kāi)展跨境電商(shāng)貿易活動的重要工(gōng)作之一(yī)。企業應提高知(zhī)識産權保護意識，以全球化的目光進行知(zhī)識産權布局，做好知(zhī)識産權風險排查工(gōng)作，依據專業律師的建議積極面對跨境電商(shāng)貿易活動中(zhōng)的知(zhī)識産權糾紛問題，以促進跨境電商(shāng)環境的優化，推動跨境電商(shāng)貿易的持久、健康發展。